Negativa reincorporación tras ERTE

Con la recuperación, al menos parcial, de ciertas actividades, algunas empresas están comenzando a desafectar a trabajadores incluidos en su día en un Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE).

Pues bien, empieza a ser recurrente la pregunta sobre si el trabajador se puede negar a reincorporarse a su puesto de trabajo. Los trabajadores, o sus abogados, están alegando que mientras el ERTE esté vigente no tienen la obligación de reincorporarse.

Como saben, debido a lo reciente de los expediente tramitados y fundamentados en el Covid-19, no existen pronunciamientos judiciales en relación a la negativa a esta desafectación, pero podemos ampararnos en resoluciones dictadas en su día en otros procedimientos de regulación temporal de empleo para ver cuál es la línea jurisprudencial que debemos seguir.

Así, el TSJ de Madrid, en su sentencia de 25 de abril de 2019, pueden consultarla aquí, ya tuvo ocasión de pronunciarse a este respecto, estableciendo que, si uno de sus trabajadores se niega a ser desafectado del ERTE y, en consecuencia, a reincorporarse a su puesto de trabajo, estará incurriendo en un incumplimiento grave de su contrato de trabajo. Esto es así porque la finalidad de un ERTE es que la empresa supere unas dificultades temporales. Por tanto, si se recupera antes de tiempo, es válido que la empresa inste a sus empleados, o a alguno si la recuperación es parcial, a reincorporarse a su puesto de trabajo.

Si la empresa comunica una desafectación y el afectado se niega sin justificar su negativa, se estará ausentando de su puesto de trabajo, lo que puede dar lugar a la imposición de una medida disciplinaria.

Para proceder de forma adecuada, a expensas de verificar lo que pueda disponer el convenio colectivo en cuanto al régimen de sanciones, y a lo que pueda alegar el trabajador para negarse a reincorporarse, deberíamos en primer lugar requerir al afectado, por burofax preferiblemente, para que se incorpore a su puesto en una determinada fecha.

Si la negativa persiste y llegada dicha fecha el empleado no se reincorpora, deberemos notificarle que debe justificar su ausencia y que, en caso de no hacerlo, la empresa se reserva su derecho a adoptar medidas disciplinarias.

Si la intención de la empresa no es acudir a medidas disciplinarias, como puede ser el despido por faltas de asistencia, se le pueden ofrecer al trabajador alternativas que le permitan no acudir a su trabajo, aunque obviamente sin derecho a retribución. Por ejemplo, si tiene hijos menores de doce años o familiares a los que debe cuidar, puede solicitar una reducción de jornada de hasta el 100%.

Si no tiene familiares, una opción es pactar una suspensión del contrato por mutuo acuerdo, fijando una fecha de reincorporación.

En definitiva, lo que parece irrefutable es que el trabajador no puede ampararse en que el ERTE sigue vigente para negarse a reincorporarse a su puesto de trabajo, y si lo hiciera, la empresa puede acudir a las medidas disciplinarias a que hubiese lugar.

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