Mantenimiento del empleo tras un ERTE

Como ya hemos ido comentando en artículos anteriores, la Disposición adicional sexta del Real Decreto-Ley 8/2020, estableció una cláusula de salvaguarda del empleo, aplicable a los ERTES derivados del COVID-19, lo que supone la obligación empresarial de mantener el empleo durante los seis meses siguientes a la reanudación de la actividad empresarial.

Esta disposición nos ha llevado de cabeza a todos los asesores pues es muy ambigua y da pie a todo tipo de interpretaciones, lo que genera una situación de inseguridad jurídica total.

Pues bien, la Dirección General de Trabajo (DGT) ha dictado un criterio interpretativo ofreciendo algo más de claridad a esta cuestión tan controvertida.

Recordemos que los criterios de la DGT sólo tienen carácter informativo, no vinculante, si bien es cierto que son ampliamente seguidos por las administraciones y órganos judiciales. Aun así, y siendo prudentes, deberemos quedar a la interpretación que se realice por la Administración llegado el momento.

A falta de mayor concreción, veamos que dice la DGT en cuanto a este compromiso:

  • La obligación de mantenimiento de empleo, durante un plazo de 6 meses, sólo será de aplicación a los ERTES por fuerza mayor, quedando a salvo de esta obligación los ERTES autorizados por causas objetivas.

  • Las consecuencias de incumplir esta obligación empresarial, será la pérdida de exoneración de cotizaciones previstas en el artículo 24 del Real Decreto-Ley 8/2020. Es decir, las empresas que hayan solicitado un ERTE por fuerza mayor y, que consecuentemente han dejado de abonar las cotizaciones de sus trabajadores, deberán reintegran dichas cuotas de Seguridad Social en el caso de que incumplan la obligación de mantenimiento de empleo.

  • La obligación de mantenimiento de empleo, afectaría únicamente a los trabajadores afectados por el ERTE, no a aquellos otros integrantes de la plantilla de la empresa que hubieran quedado al margen del expediente.

  • El compromiso no se entenderá incumplido cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora. En el caso de contratos temporales, el compromiso tampoco se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

  • Asimismo, dicho compromiso deberá cumplirse y verificarse teniendo en cuenta las características y circunstancias de la empresa o del sector correspondiente, atendiendo en especial a la estacionalidad o variabilidad del empleo.

  • El plazo de seis meses empieza a contar desde la fecha de reanudación de su actividad, es decir, desde el momento en que reincorporen a personas afectadas por el ERTE.

En caso de incumplimiento de este mantenimiento del empleo, y según se establece por el citado RD, las empresas deberán reintegrar la totalidad de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con recargo e intereses. Debemos destacar que la ley no clarifica si la totalidad a devolver se refiere a las cuotas del trabajador despedido o a las de toda la empresa. Por ello, y a la espera de que se confirme esta cuestión, cabe defender que la devolución sólo procedería respecto a las cuotas del despedido. Entendemos que no sería proporcional que una empresa con 500 trabajadores afectados por el ERTE tuviera que devolver el incentivo de todos los trabajadores por haber despedido a solo uno de ellos. Aun así, insistimos en que habrá que estar pendientes de próximas resoluciones que se vayan dictando a fin de ver cómo se concreta esta cuestión.

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